Нормативная определенность и экономическая целесообразность

В условиях развития рыночной экономики в России формирование значительного объема частного капитала в целях обеспечения устойчивой доходности влечет потребность диверсификации вложений и инвестирования в формах, гарантирующих максимальную защищенность рисков предпринимательской деятельности.

Именно поэтому нормативное регулирование инвестиционной деятельности не утрачивает своей актуальности, что подтверждается принятием за последние годы ряда нормативных актов, регулирующих взаимоотношения государства и муниципалитетов и частных инвесторов.

Основные аспекты такого взаимодействия определены Федеральным законом от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»[1] (далее - Закон № 224-ФЗ), целью которого является создание правовых условий для привлечения инвестиций в экономику Российской Федерации и повышения качества товаров, работ, услуг, организация обеспечения которыми потребителей относится к вопросам ведения органов государственной власти, органов местного самоуправления (ч. 1 ст. 1).

Согласно п. 1 ст. 3 Закона № 224-ФЗ государственно-частное партнерство, муниципально-частное партнерство - это юридически оформленное на определенный срок и основанное на объединении ресурсов, распределении рисков сотрудничество публичного и частного партнеров, которое осуществляется на основании соглашения о государственно-частном партнерстве, соглашения о муниципально-частном партнерстве, заключенных в соответствии с данным Законом в целях привлечения в экономику частных инвестиций, обеспечения органами государственной власти и органами местного самоуправления доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества.

Одним из механизмов реализации государственно-частного партнерства (ГЧП) или публично-частного партнерства (ПЧП) являются концессионные соглашения, отношения в сфере которых отнесены к регулированию Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»[2] (далее - Закон о концессионных соглашениях).

Концессия как форма инвестиционного сотрудничества и распределения рисков между сторонами не нова для России.

В 20-х годах ХХ-го века в период глубокого экономического кризиса в советской России при переходе к Новой экономической политике (НЭП) и формировании многоукладной экономики зарубежные концессионные предприятия имели первоочередное значение для восстановления народного хозяйства.

Концессии рассматривались как наиболее приемлемые договорные формы сотрудничества между советским правительством и иностранным инвестором, в рамках которых предпринимателю предоставлялись определенные гарантии при эксплуатации предприятий, а государство, участвуя в получении части дохода и приобретая продукцию предприятия, решало экономические и социальные проблемы страны.

23 ноября 1920 года был подписан декрет «Об общих экономических и юридических условиях концессий». В нем определялись общие принципы организации концессий. В частности, правительство РСФСР гарантировало, что «вложенное в предприятие имущество концессионеров не будет подвергаться ни национализации, ни конфискации, ни реквизиции». Иностранному инвестору гарантировалась также «недопустимость одностороннего изменения какими-либо распоряжениями или декретами правительства условий концессионного договора».[3]

Проводимые в области концессионных соглашений исследования свидетельствуют о том, что концессии отличались высокой степенью рентабельности, которая в среднем в перерабатывающих отраслях составляла 100 % и достигала порой 400 % на инвестированный из-за границы капитал.[4]

В условиях плановой экономики, жестко централизованного управления в советской России был сформирован административно-правовой механизм, позволивший успешно использовать элементы рыночной экономики в виде концессий.

Имеющийся опыт стимулирования инвестиционной деятельности, а также анализ причин, послуживших прекращению использования концессионных соглашений, может быть актуален и в настоящее время.

Принятый в 2005 году Закон о концессионных соглашениях расширил возможности реализации инвестиционных проектов с использованием государственного и муниципального имущества c привлечением частных инвестиций, в т.ч. в инфраструктурные отрасли.

Согласно ч. 1 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которые принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В результате реализации концессионного соглашения, используя публичную собственность, инвестор осуществляет возврат инвестиций за счет сбора платы с конечных потребителей, что следует из ч. 7 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях, что существенно отличает эту модель взаимодействия публичного и частного партнеров от других механизмов ГЧП.

Согласно п. 11 ч. 1 ст. 4 Закона о концессионных соглашениях к числу объектов концессионного соглашения относятся объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона (ч. 1 ст. 13 Закона о концессионных соглашениях).

Привлекательность для частного инвестора использования публичного имущества путем заключений концессионного соглашения подтверждается положительной динамикой статистики заключения концессионных соглашений на территории Хабаровского края.

По данным Министерства жилищно-коммунального хозяйства Хабаровского края на территории субъекта по состоянию на 2019 год действовало 47 концессионных соглашений, из которых 31 соглашение в сфере теплоснабжения и водоснабжения.

Вместе с тем, правоприменительная практика позволяет обратить внимание на возникающие проблемы в реализации нормативно установленных механизмов инвестиционной деятельности.

Арбитражная практика рассмотрения споров является «лакмусовой бумажной» наиболее проблемных вопросов указанного механизма публично-частного партнерства.

На одном из таких проблемных аспектов хотелось бы остановиться.

Совершенно очевидно, что в условиях рыночной экономики исходя из нормативных сформулированных постулатов основной целью предпринимательской деятельности, в т.ч. осуществляемой в процессе реализации инвестиционного проекта, является получение инвестором   дохода, превышающего расходы, т.е. прибыли.

Учитывая, что в силу п. 4 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-Ф3 «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» к вопросам местного значения городского поселения отнесена организация в границах поселения электро-, тепло-, газо- и водоснабжения населения, водоотведения, снабжения населения топливом в пределах полномочий, установленных законодательством Российской Федерации, именно на муниципальном уровне должен предполагаться наибольший интерес к заключению концессионных соглашений в инфраструктурных отраслях.

Федеральным законом от 07.05.2013 № 103-Ф3, вступившим в силу 08.05.2013, внесены изменения в Федеральные законы от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», от 27.10.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» и от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» (далее - Закон о водоснабжении и водоотведении), определены особенности передачи прав владения и (или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем, находящимися в государственной или муниципальной собственности.

В соответствии с ч. 2 ст. 41.1 Закона о водоснабжении и водоотведении осуществление полномочий по организации в границах поселения, городского округа водоснабжения населения и водоотведения посредством передачи прав владения и (или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем, находящимися в муниципальной собственности, реализуется по договорам их аренды или по концессионным соглашениям, за исключением случаев передачи прав владения, пользования, распоряжения такими системами и (или) объектами в соответствии с законодательством Российской Федерации о приватизации.

Договоры аренды систем и (или) объектов (централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем), находящихся в муниципальной собственности, заключаются по результатам проведения конкурса на право заключения этих договоров в соответствии с требованиями гражданского законодательства, статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции», приказа ФАС России от 10.02.2010 № 67, с учетом предусмотренных Законом о водоснабжении и водоотведении особенностей.

Законом о водоснабжении и водоотведении установлены особенности передачи прав владения и (или) пользования указанными объектами по договору аренды или по концессионному соглашению, заключаемых по результатам торгов.

Казалось бы, при наличии значительного объема инфраструктурных объектов, открываются необозримые просторы для заключения концессионных соглашений для частных инвесторов, порядок реализации которых является достаточно прозрачным и конкурентным.

Однако именно законодательно установленная определенность в порядке оформления прав на использование муниципального имущества сталкивается с экономической целесообразностью деятельности лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, при использовании такого имущества.

В соответствии с ч. 3 ст. 41.1 Закона о водоснабжении и водоотведении в случае, если срок, определяемый как разница между датой ввода в эксплуатацию хотя бы одного объекта из числа объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения или одной системы из числа таких систем, одного отдельного объекта таких систем, находящегося в государственной или муниципальной собственности, и датой опубликования извещения о проведении конкурса, превышает пять лет либо дата ввода в эксплуатацию хотя бы одного такого объекта или одной такой системы, одного отдельного объекта таких систем не может быть определена, передача прав владения и (или) пользования такими объектами или системами осуществляется только по концессионным соглашениям (за исключением предоставления в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации указанных прав на это имущество лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случаях, если это имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).

В упрощенной редакции указанная статья является императивным предписанием тому, что если имущество, предлагаемое эксплуатанту, «старше» пяти лет, заключение концессионного соглашения обязательно.

С учетом указанного условия и согласно положений ст. 3 Закона о концессионных соглашениях концессионер, исходя из понятия реконструкции, за свой счет обязан произвести в отношении используемого имущества мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменение технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения.

Возложение на потенциального инвестора обязанности провести перечисленные мероприятия сталкивается с отсутствием достаточного финансового потенциала предпринимателей и, как следствие, невозможностью реализации механизма концессионного соглашения.

В целях исполнения нормативно определенной публичной обязанности по организации в границах поселения обеспечения населения необходимыми коммунальными ресурсами органы местного самоуправления осуществляют передачу муниципального имущества, изыскивая наиболее приемлемые формы.

В рассмотренном Арбитражным судом Хабаровского края деле А73-18038/2019 администрация муниципального образования для выполнения своих обязательств, предусмотренных Законом № 131-Ф3, учитывая неудовлетворительное техническое состояние объектов инфраструктуры, передала объекты водоснабжения и водоотведения без проведения торгов в аренду единственной ресурсоснабжающей организации на территории, которая осуществляет обслуживание населения, путем оказания муниципальной преференции в соответствии с муниципальной программой, содержащей мероприятия, направленные на развитие малого и среднего предпринимательства в нарушение вышеуказанных нормативных предписаний о порядке передачи прав на муниципальное имущество посредством концессионного соглашения.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю в пределах своей компетенции обратилось в арбитражный суд с требованием о признании недействительным договора аренды муниципального имущества.

Учитывая, что по муниципальным объектам водоснабжения и   водоотведения, переданным в аренду, год ввода в эксплуатацию объектов водоснабжения и водоотведения превышает 5 лет, требование Управления о признании договора аренды недействительной сделкой было арбитражным судом удовлетворено.

Решение оставлено без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций.

Как указано в постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 30.07.2020 № Ф03-2586/2020 по делу № А73-18038/2019 действующим законодательством определена обязанность органа местного самоуправления при реализации своих полномочий по организации в границах поселения водоснабжения и водоотведения разрешать эти вопросы только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, за исключением предоставления указанных прав на такое имущество в ином порядке, в случаях, прямо установленных в законе.

Согласно п. 2 ст. 167 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке.

Учитывая, что спорный договор аренды связан с использованием имущества по обеспечению населения услугами водоснабжения и водоотведения, истец на возврате имущества органу местного самоуправления (на применении реституции) не настаивал.

В силу п. 4 ст. 167 ГК РФ суд вправе не применять последствия недействительности сделки (пункт 2 настоящей статьи), если их применение будет противоречить основам правопорядка или нравственности.

Учитывая позицию истца, судом реституция не применена.

В рассматриваемом деле до принятия судебного акта Администрация муниципального образования безвозмездно передала спорное имущество в государственную собственность Хабаровского края, о чем Правительством Хабаровского края было издано соответствующее Распоряжение от 21.06.2019 № 520-рп.

Принятыми судебными актами правовые отношения сторон приведены в соответствие с законодательством.

При этом фактические хозяйственные отношения, независимо от смены собственника имущества, скорее всего, изменятся только после вложения в имущество значительных средств, возможно бюджетных, в целях создания для потенциального инвестора стартовой привлекательности и возможности заключения концессионного соглашения.

Схожая ситуация передачи муниципального имущества в аренду, а не по концессионному соглашению, установлена при рассмотрении дела № А59-2185/2019 Арбитражного суда Сахалинской области по иску заместителя прокурора Сахалинской области о признании недействительным договора аренды муниципального имущества и возложении на ответчика обязанности по передаче Комитету объектов, указанных в акте приема-передачи к договору аренды.

Договор аренды муниципального имущества был заключен администрацией муниципального образования и обществом с ограниченной ответственностью в отношении объектов коммунальной инфраструктуры, предназначенных для оказания услуг по теплоснабжению, которые введены в эксплуатацию более 30 лет назад в период с 1960 по 1990 годы.

Приведенный договор был заключен по результатам проведения открытого конкурса на право заключения договора аренды.

Аналогичная ситуация установлена и при рассмотрении Арбитражным судом Сахалинской области дел А59-4642/2018, А59-4643/2018.

В рассмотренных делах иск был инициирован тем, что муниципальное имущество передано в аренду, а не концессионному соглашению.

Иски судом удовлетворены, договоры аренды признаны недействительными сделками, применена реституция в виде возврата имущества муниципалитету.

Нормативная определенность обязательности поведения публичных субъектов при распоряжении принадлежащим им имуществом совершенно очевидна и подтверждена судебной практикой.

Достаточно очевидной остается в подобной ситуации как причина возникновения рассмотренных случаев, так и ответ на вопрос об экономической целесообразности для хозяйствующего субъекта принимать на себя риск нерентабельной деятельности при использовании муниципального имущества, срок эксплуатации которого превышает, и порой значительно, 5 лет, путем заключения концессионного соглашения.

Представляется, что в инвестиционном законодательстве имеется определенный пробел, который мог бы быть устранен, определением особого порядка передачи прав использования на государственные и муниципальные объекты коммунальной инфраструктуры, рентабельность использования которых значительно ниже, чем средняя по отрасли.

 

Оксана Левинталь, судья Арбитражного суда Хабаровского края, к.ю.н.

Возврат к списку